lunes, 24 de octubre de 2011

Andamio de Estado Constitucional de Derecho y Legitimidad Democrática


Estado Constitucional de Derecho y Legitimidad Democrática
Democracia de los Antiguos
Es la de la Voluntad de la Mayoría. Establece quién y cómo se han de tomar las decisiones colectivas es más desde un punto de vista formal o procedimental en el cual solo se refiere al procedimiento para llevar a cabo un proceso democrático y la material o de contenidos democráticos se enfoca más en los valores, es decir, en lo que se debe decir y en lo que no
Democracia de los Modernos
Fue heredera directa del liberalismo desde sus inicios, que aportó las libertades fundamentales del individuo como limitantes al poder del estado
Estado de Derecho débil
Kelsen lo utiliza para afirmar que todo Estado es Estado de derecho. Si entendemos por Estado el orden jurídico, ningún Estado existe sin orden jurídico, son lo mismo
Estado de Derecho iusnaturalista
Denomina Estado de Derecho a aquellos ordenamientos en que se respeten en su totalidad los llamados derechos naturales
Estado de derecho paradigma clásico
Sería aquella forma de gobierno donde el poder, se ejerce “sub lege” y “per lege”. “Sub lege” significa que todo poder se encuentra sometido a la ley y “per lege” que el poder se ejerce a través de leyes generales y abstractas


Estado de derecho garantista
El estado constitucional de derecho o modelo garantista, es un sistema creado por los hombres –es decir de derecho positivo- de garantías, que tiene por finalidad la protección de los derechos fundamentales del individuo

Validez en el modelo garantista
La transformación de la legalidad de como el derecho moderno, en el modelo garantista no sólo determina la forma de producción de normas sino que además, programa los contenidos sustanciales de las mismas, al vincularlos con los valores y principios consagrados en los textos constitucionales, bajo la forma de derechos fundamentales.
Concepción Tradicional de Validez
Para Kelsen, la validez es el modo particular de existencia de una norma y depende exclusivamente del procedimiento de creación, establecido por una norma de carácter superior. Ferrajoli llama a este proceso “paleopositivista”, consiste en que la validez es una noción estrictamente formal, donde si se cumple con los requisitos de procedimiento (quién y cómo), la norma resultantes es válida, cualquiera que sea su contenido.
Tipo de normas que determinan a un Estado constitucional de derecho
A)   Desde la perspectiva de la democracia:
1)    Normas que definen quién y cómo se toman las decisiones colectivas
2)    Normas que determinan qué se puede decidir y qué no es susceptible de decisión (ámbitos de la decisión)
B)   Desde la perspectiva de validez y de las fuentes del derecho encontramos las normas siguientes:
1)    Normas que establece el procedimiento y la autoridad facultada para crear normas en el sistema, lo que se denomina validez formal, o vigor en la propuesta de Ferrajoli
2)    Normas que regulan el contenido del derecho futuro, normas sobre el derecho, que son los derechos de libertad y los derechos sociales
Normas democráticas del estado constitucional de derecho
Son las que determinan la formalidad del proceso democrático, así como el contenido sustancial de las mismas es decir estas últimas llamadas materiales
Normas de validez del Estado Constitucional de Derecho
Por medio de estas normas de validez se analiza el contenido o significado así como las coherencias de las normas sobre el derecho aparte que establecen quién es el encargado de crear las normas y cómo se crean
Tipos de garantías
No sólo se encuentran establecidas, en normas positivas a nivel constitucional, las reglas de la democracia formal junto con los derechos fundamentales, sino que también encontramos las normas que establecen el modo de producción normativa y el ámbito de lo que se puede decidir con respecto a los contenidos posibles de las normas a producir. Este ámbito es definido por los derechos de libertad y  los derechos sociales
Garantías sociales y liberales
Las garantías liberales tienden a la tutela de los derechos de libertad, mientras que las garantías sociales tienden al aseguramiento de los derechos sociales
Legitimidad en el modelo clásico del estado de Derecho
La legitimidad del juez proviene de sujeción estricta a la letra de la ley. La ley, creada siempre por la voluntad general, es la que legitima directamente a la función judicial. La validez formal de la ley es lo que interesa al juez, es decir que simplemente la ley cumpla con los requisitos formales de validez para que el juez se apegue a ella.
Legitimidad en el modelo democrático del estado de Derecho
La legitimidad democrática tiene las siguientes características:
a)         Es una legitimidad indirecta, es decir, el juez no encuentra legitimado por un proceso democrático de elección, sólo obtiene legitimidad porque la ley que aplica ha cumplido con las reglas formales de la democracia
b)         Es una legitimidad formal, sólo se requiere la ley, en su elaboración haya cumplido con los requisitos del procedimiento formal de creación
Características del estado constitucional de Derecho según Ferrajoli
1)    Complementación de la democracia formal o política con la democracia sustancial, al incorporarse al texto constitucional junto con los derechos de libertad, los derechos sociales.
2)    La transformación del concepto de legalidad, entendida ya no sólo como sujeción a la ley, sino como coherencia de la ley respecto a los derechos fundamentales establecidos en la constitución (sujeción de la ley a la constitución)
¿Por qué es insuficiente la legitimidad formal en el Estado Constitucional de Derecho?
Porque no es posible una estricta vinculación a la ley, o, mejor dicho, ante la evidencia del ineliminable margen de discrecionalidad que caracteriza la actividad de los jueces y magistrados
¿Cómo se establece la tarea de un juez en un estado constitucional de derecho?
El juez se sujeta a la ley en cuanto, ésta es materialmente válida, es decir, coherente con los derechos fundamentales establecidos en la constitución. El contenido de la ley mas no su forma queda a consideración del juez. Este al interpretar la ley, selecciona entre dos posibilidades: a) puede escoger aquellos significados que sean compatibles con la constitución o b) puede denunciar la ley como contraria a la constitución. La tarea del juez no es de ningún modo mecánica
Límites de la regla de mayoría de un Estado Democrático de Derecho
El principio de mayoría no se requiere para la legitimidad de la función judicial. Es la garantía de los derechos fundamentales, tanto individuales como sociales, no sólo frente al poder político, sino también, frente a las mismas mayorías, lo que legitima la tarea del juez


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