Función Integrativa del Derecho
La investigación jurídica se encuentra en una crisis generalizada en América Latina; varias causas tentativamente explican la situación:
· El predominio de la concepción positivista-formalista del derecho;
· El aislamiento de los estudios jurídicos respecto de las ciencias sociales;
· Una concepción binaria entre teoría y práctica, externo-interno, ser-deber ser, estructura-función que parcializa y segmenta el fenómeno jurídico de su contexto sociocultural;
· Una enseñanza jurídica discursiva, memorística y repetitiva que omite todo juicio crítico y participativo de estudiantes pasivos y esencialmente receptivos.
Para ello, se hace necesario diseñar una apertura del conocimiento jurídico que permita superar los paradigmas que heredamos de los años treinta, cuarenta, y cincuenta del siglo pasado, y crear nuevos enfoques que adecuen el derecho a las necesidades de la sociedad actual. Se trata de utilizar la integración de los conocimientos jurídicos y su vinculación inter o transdisciplinaria con otras áreas y campos científicos descartados hasta ahora, por el formalismo positivista. Por ello, postulamos que el profesional del derecho debe actuar en busca de una justicia universal; sin discriminar pueblos, avanzando en la dirección del fortalecimiento de una sociedad solidaria, libre, en armonía con los principios que rigen la naturaleza y que permiten nuestra liberación. El espíritu crítico deberá de residir en el jurista que tiene conciencia del papel que juega en la sociedad.
Para intentar proponer un paradigma integrativo para la investigación jurídica, se hace indispensable describir los parámetros que han orientado la llamada investigación jurídica. De este conjunto de saberes jurídicos, que Miguel Reale los intenta articular en su concepción tridimensional del derecho, la dogmática jurídica es y ha sido la hegemónica en la tarea de la investigación jurídica, pues se ha identificado con la visión formalista-positivista. Visión que considera al derecho como un conjunto de normas que integran un sistema coherente e integrado, exento de lagunas y antinomias; como una estructura autónoma, un objeto dado que debe ser conocido dentro de los parámetros del sistema, un modelo que distingue lo jurídico de lo no jurídico, como una forma (generalmente constante), de un contenido (generalmente variable), donde un hecho es jurídico, cuando una norma le atribuye tales o cuales consecuencias de derecho.
Bobbio argumenta que lo que interesa es analizar el derecho "que es", y no el derecho "que debiera ser", el derecho que es válido y por tanto vigente.
Hans Kelsen, autor de su teoría pura del derecho nos señala el principio de imputación y no de causalidad.
En síntesis, las investigaciones dogmático-jurídicas apuntan a lo siguiente: su objeto lo constituye el orden jurídico del presente o del pasado. Lo investigado es la norma jurídica en su contenido dispositivo abstracto. Su fin es la determinación del contenido normativo del orden jurídico en el contexto de validez. Sus fuentes: las normas jurídicas positivas, la historia de su establecimiento, la interpretación y aplicación judicial.
Con fundamento en el realismo jurídico como una forma de abordar al estudio del derecho, sus fuentes de información son las realidades sociales impetradas o reguladas por las normas jurídicas, evaluando acatamientos, obediencia, desacato o violaciones. Se toma en cuenta también los fines que presidieron la expedición de la norma y problemas que pretendió resolver; en otras palabras, la aplicación efectiva de la norma en el terreno de la realidad concreta.
Una tercera vía de abordar investigaciones jurídicas estaría dada por las investigaciones deontológicas o axiológicas del derecho, que apuntan a plantear normas jurídicas o instituciones jurídicas con base en valores socialmente necesarios frente a otras de perfil privado especulativos, por ejemplo, una norma que protege a los animales experimentales, como ensayo en pruebas de fármacos o tratamientos con el fin de encontrar la cura de las múltiples enfermedades que aquejan a los seres humanos. En tal hipótesis, estamos ante valores jerárquicamente distintos, aparentemente contradictorios. Las investigaciones deontológicas o axiológicas se fundamentan parcialmente en las concepciones iusnaturalistas del derecho, en las cuales una norma es válida, atendiendo a su contenido y no a requisitos extrínsecos como en el caso del positivismo. Contenido que es valorado atendiendo a cuestiones metajurídicas: religiosas, racionales, biológicas, físicas, etcétera.
Una de las características del nuevo milenio es que los asuntos nacionales se vuelven cada vez más globales y que los Estados-nación ven disminuir sus jurisdicciones y sus facultades. En este contexto, el derecho y su vertiente básica, la dogmática jurídica, percibe una creciente desintegración de sus normativas en la sociedad. La economía se globaliza y responde a dinámicas exógenas, mientras el Estado y su instrumental de regulaciones se muestran inconsistentes y erosionados para abordar y orientar a los agentes privados, que a través del mercado asumen decisiones autónomas de localización de inversiones, empleos, salarios y precios, etcétera.
Dos son las vertientes generadoras, en parte de este pluralismo jurídico, que disputa al derecho positivo territorial estatal la hegemonía o predominio: a) El derecho internacional a través del cual proliferan los tratados comerciales multilaterales y regionales, y b) Un incipiente derecho de la producción, generado en el ámbito de los conglomerados transnacionales, y que en la vía mercantil comienza a configurar una nueva lex mercatoria. Estos factores fragmentan la racionalidad formal y material de la dogmática jurídica e introduce un derecho plural, flexible, pragmático y relacional, que nada tiene que ver con los paradigmas de abstracción, generalidad e impersonalidad de los derechos positivos tradicionales.
En síntesis, estamos en presencia de innovaciones e impactos estratégicos que la globalidad provoca en los paradigmas estructurales del derecho positivo tradicional y su dogmática jurídica de una racionalidad cuestionada.
Una visión integrativa u holística del derecho debe partir de comprender el fenómeno jurídico como un todo, es decir, relacionar norma, hecho social e intereses tutelados, presentes en el hombre y su entorno ecológico, entendiendo por ecológico una postura ante la vida que busca incluir todas las expresiones de la naturaleza. Estas dos concepciones son antagónicas, precisamente, porque tienen en común situarse en el plano de la ontología de las realidades, adoptando un esquema sustancialista. Si no se mantuvieran en este nivel común no serían contradictorias. Su contradicción no radica sino en que, situándose en el mismo nivel, adoptan posiciones contradictorias respecto de cómo investigar o conocer el objeto jurídico.
Así, el derecho es algo que no existe "por sí" como lo entiende ambas concepciones. No es algo que "está ahí", intocable e inmutable. El derecho es algo que se hace; la norma sola, sin su aplicación en la realidad social no constituye derecho.
Una recreación holística del fenómeno jurídico, basado en la transformación, dinamismo y mutación de toda sociedad, debería contemplar, entre otras, algunas premisas convergentes:
1. La regulación jurídica de una conducta social no se puede concebir en una sola disposición jurídica, sino que ello generalmente se realiza mediante una sistematización armónica en diversos ordenamientos y con la integración de elementos inter y transdisciplinarios que participan en la generación, aplicación, interpretación y sanción de las normas jurídicas.
2. Una determinada norma jurídica no se ocupa de un mandamiento o institución específica en un solo capítulo, sección o apartado, sino que en caso de ser necesario se reglamentará en diversas partes de la propia disposición, inclusive fuera del apartado reservado para dicho tema. Esta premisa cobra vigencia en los tratados de libre comercio con ocasión de los principios de trato nacional, cláusula de nación más favorecida y transparencia, que se encuentran implícitos en diversos capítulos e incluso en anexos.
a) Elemento material: Éste se constituye por la materia u objeto regulado jurídicamente, es decir, la tipificación de las conductas elementales o las medidas tendientes a la regulación multilateral del comercio internacional, la protección de los delfines, el combate al narcotráfico que se conviene por los países celebrantes y que se plasma como contenido en los tratados internacionales correspondientes.
b) Elemento orgánico: Éste tiene como función el estudio de las estructuras orgánicas que se encargarán de realizar la ejecución del elemento anterior, así como de asegurar y vigilar su cumplimiento; es decir, se contempla quien ejerza las llamadas funciones de policía, en este caso tendríamos a las organizaciones internacionales, encargadas de la sanción.
c) Elemento punitivo: Éste constituye uno de los elementos más visibles del ordenamiento jurídico, de hecho en la teoría clásica se le considera como sinónimo de derecho, sanción la cual tiene como propósito establecer las infracciones y las sanciones que se aplican cuando no se cumpla o viole el elemento material o cedan las hipótesis normativos de la letra.
d) Elemento procesal: Éste tiene a su cargo el establecimiento y regulación de los medios de defensa aplicables a la materia correspondiente, que asegura en todo momento el derecho de audiencia; es decir, a ser oídos y vencidos en juicio, en los casos en que se considere que el elemento orgánico a cargo de la norma jurídica (material) actúa de manera incorrecta.
Las reflexiones precedentes sirven para evidenciar que la dogmática jurídica es el paradigma dominante en las investigaciones jurídicas latinoamericanas; y en consecuencia, es excluyente; así rechaza todo elemento que no encaja dentro de su lógica. En dicho enfoque, el fenómeno normativo tiende a anular o desconocer las visiones que resultan contrarias a su concepción positivista-formalista. Un paradigma integrativo del derecho debe superar la norma legislada formalmente vigente y empaparse de la norma vivida en la sociedad: la norma hecha conducta, la norma eficaz.
Una visión integrativa del derecho, en consecuencia, nos dirige a pensar que el proceso de la investigación jurídica está conformado por ambos paradigmas. Por el contrario, si se considera que sólo es válido el paradigma socio-jurídico (eficacia) para investigar el derecho, omitiendo los argumentos de vigencia y validez, a su vez, también estaríamos segmentando el fenómeno jurídico de su aspecto dogmático-exegético.
En efecto, el sintagma constituye, en una investigación jurídica integrativa, el marco de relaciones que articula eventos en un todo con sentido unitario, abstraído de una globalidad mayor, y en el cual cada uno de los eventos tiene valor por la relación con los otros eventos del holos.
